通訊課程 (2)【法規課程】： 醫院對試用期護理人員之解僱權 ~兼論資遣費問題
邱慧洳 國立臺北護理健康大學副教授/律師
一、前言
雇主招募新進員工，通常僅能對其學經歷為形式上之審查，無從真正了解新進員工是否有勝任該項工作之能力，因此雇主有必要與新進員工約定試用期間，以保障雇主之利益，雇主得藉由試用新進員工，評估其對該項工作之合適性與能力，作為是否與該新進員工簽立正式勞動契約之參考依據（最高法院，2006）。為行文方便，本文將「試用期之勞工」簡稱為試用期勞工，將「與雇主簽立正式勞動契約之勞工」簡稱為正式勞工。
為避免雇主動輒解僱正式勞工，雇主僅能於符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條與第12條規定所列之法定事由下，方可終止與正式勞工之勞動契約（即解僱勞工）（林，2009）。本文所呈現之案例僅涉及勞基法第11條規定，而無涉及第12條規定，故本文僅針對第11條規定進行討論。依勞基法第11條規定，除符合下列五款法定事由，雇主不得終止與正式勞工間之勞動契約（即不得任意解僱正式勞工）：「一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」（吳，2003）。舉例言之，勞工未達成公司所訂的業績要求，雇主不能以此為理由任意解僱該勞工，僅該勞工之工作表現符合勞基法第11條第5款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之法定事由時，始能解僱該勞工。所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，係指「勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，均應在評估範圍內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』」。法院認為「影響業績之因素繁多，若雇主平日考核勞工不以業績為唯一標準，且雇主與勞工雙方亦無約定勞工須達成何者程度之業績始符合雇主之要求，即不能以業績達成率作為判斷勞工不能勝任工作之標準。再者，勞工未達業績要求，應施予教育訓練，協助其改善，若未施予教育，逕行解僱勞工，則有違『解僱最後手段性原則』」（林，2009；林，2014）。值得注意的是，雇主若因上述五款法定事由解僱正式勞工，依勞基法第17條規定尚須給付正式勞工資遣費。
綜上，雇主欲解僱正式勞工，必須符合勞基法第11條規定所列之五款法定事由，且須給付遭解僱之正式勞工資遣費；然而雇主於勞工試用期間中或試用期間屆滿擬解僱試用期勞工，是否須符合勞基法第11條規定之法定事由，始得解僱試用期勞工？另外，雇主解僱試用期勞工，是否應比照解僱正式勞工而給付試用期勞工資遣費？目前多數法院認為：雇主於勞工試用期間中或試用期間屆滿，對勞工有更大空間的「終止契約權」（即解僱權），其見解如下：「雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約；勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業。若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約」（臺灣臺北地方法院，2001；臺灣臺北地方法院，2005），由此可見，雇主毋庸具備勞基法第11條所規定之法定事由即可解僱勞工。然而有學者持相反之意見認為：為了保障試用期勞工之權利，避免雇主濫用解僱權，雇主於試用期滿後拒絕與勞工簽立正式勞動契約，通常必須符合勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定，然而關於「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之認定，學者認為雇主有比較寬廣之認定空間，即試用期勞工毋庸達到「確不能勝任」程度，只要「大致上不能勝任」程度，雇主即可解僱試用期勞工（邱，2006）。
另一問題：如雇主解僱試用期勞工，是否應比照解僱正式勞工而給付試用期勞工資遣費？行政院勞工委員會（現今之勞動部，以下以勞動部稱之）於民國86年作出「（86）台勞資二字第035588號函釋」表示：「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞基法第11、12、16及17條等相關規定辦理」，此函釋提及雇主欲終止與試用期勞工之勞動契約，應依勞基法第17條規定辦理，意味雇主仍須給付試用期勞工資遣費。然而此函釋未被法院普遍所採用，部分法院認為毋庸給付試用期勞工資遣費，部分法院則認為應給付之，從而法院對此問題之看法出現分歧結果（劉，2014）。學者對此問題亦意見分歧，部分學者認為雇主應給付遭解僱之試用期勞工資遣費（邱，2006；陳，2003）；部分學者則持相反之見解認為：雇主對試用期勞工既然有較大空間之解僱權，且試用期間屬於正式勞動契約之試驗階段，勞工於試用期遭雇主解僱，並無超出勞工之預期，雇主似無給付資遣費之必要（鄭，2006；謝，2009）。
本文擬介紹一則乙護理人員於試用期屆滿遭甲醫院解僱之判決，法院認為甲醫院對試用期勞工有較大空間的解僱權，毋庸符合勞基法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之法定事由，即得解僱乙；至於資遣費，甲醫院願意給付乙資遣費，因甲、乙雙方對此問題並無爭執，故法院未予審理資遣費問題。本案法院著重於「雇主於勞工試用期間中或試用期間屆滿擬解僱試用期勞工，是否須符合勞動基準法第11條規定之法定事由，始得解僱勞工」問題之審理，茲就本案案例事實與法院見解說明如下。
二、案例介紹－「臺灣花蓮地方法院105年度勞訴字第5號民事判決」
（一）原因事實
乙於105年1月4日起在甲醫院擔任麻醉護理師職務，兩造約定試用期為3個月，試用期之終止日為105年4月3日。甲醫院對新進員工每月考核1次，乙於試用期須接受三次考核，考核成績以80分為及格，並以乙之考核成績作為甲醫院於乙之試用期屆滿是否正式僱用乙之依據。甲醫院於105年2月初對乙進行第1次考核，105年3月初對乙進行第2次考核。乙因工作態度、責任感等諸多項目表現不佳，第1次與第2次考核成績均未達80分，乙於105年3月4日起突因請安胎假而無法工作，甲醫院無從對乙進行第3次考核，甲醫院參考乙前2次考核分數而決定於試用期滿不續聘乙，並同意給付資遣費8,018元予乙，然為乙所拒收。然而乙主張甲醫院不給予其第3次考核之機會，如何評斷其不符合勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，從而甲醫院違法解僱乙。
（二）法院見解
試用期間因屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，勞雇雙方原則上均應得隨時終止契約，並無須就其終止原因舉證證明有勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，亦即勞雇雙方皆保有較寬鬆之契約終止權限。乙於試用期須接受三次考核，乙突因請安胎假而無法工作，甲醫院無從對乙進行第3次考核，此情形不可歸責於甲醫院。甲醫院參酌現有之資料（乙兩次考核分數均未達80分）認定乙表現不符合甲醫院人力需求而做出期滿後不與乙訂立正式勞動契約之決定，符合常理，亦與試用期之約定係在給予勞雇雙方於相當期間內評斷勞工是否合適僱主所提供工作之本旨相符，不能僅以第3次未能考核，即認為甲醫院對乙做出不續聘之決定有違法之處。
三、結論
本案法院認為雇主對試用期勞工之解僱權，在解釋上應以較寬鬆之標準看待，甲醫院僅以兩次考核分數為依據不續聘乙，並無違法。本文認為雇主對試用期勞工行使解僱權，雖有較大之解釋空間，然如前所述，勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，從而勞工對繼續留任與否亦有選擇權，對勞工未必不利。此外，關於雇主應否給付遭解僱之試用期勞工資遣費，法院之看法雖有分歧，護理人員仍可嘗試向雇主請求資遣費，其結果未必不樂觀，如本案甲醫院實則願意給付乙資遣費。
參考文獻
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臺灣臺北地方法院（2001）‧臺灣臺北地方法院90年度勞訴135號民事判決。
臺灣臺北地方法院（2005）‧臺灣臺北地方法院94年度勞訴17號民事判決。
通訊考題
及格成績100分(不限考試次數)，登錄「法規課程」積分2點，請於考完試次月月底後上衛生福利部醫事系統入口網查詢。
通訊考題(是非題，共10題)：
1.雇主所經營之事業歇業或轉讓時，可以合法解雇勞工。
2.雇主所經營之事業有虧損或業務緊縮時，可以合法解雇勞工。
3.勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主可以合法解雇勞工。
4.為避免勞工權益受損，雇主與勞工約定試用期，乃屬違法情形。
5.目前多數法院認為雇主於勞工試用期間中或試用期間屆滿，對勞工有較大空間的「終止契約權」（即解僱權）。
6.雇主若因勞基法第11條之五款法定事由解僱正式勞工，尚須給付正式勞工資遣費。
7.勞動部之函釋認為雇主解僱試用期勞工，毋庸給付試用期勞工資遣費。
8.本案甲醫院未經第3次考核，即解僱處於試用期間之乙護理人員，遭法院認定此解僱不合法。
9.所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，係指「勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，均應在評估範圍內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約」。
10.勞工未達業績要求，應施予教育訓練，協助其改善，若未施予教育，逕行解僱勞工，則有違「解僱最後手段性原則」。